并购保证（W&I）险能够使中国投资者在并购交易中具备战略优势
图1：中国投资者于2000-2019年在欧盟各国的FDI交易的累计价值荣鼎集团/墨卡托中国研究中心
在中国投资者于2000-2019年直接投资的欧盟国家中，英国与德国分别排名第一与第二位。对于符合中国为使中国公司在10个关键行业中成为全球技术领袖而制定的“走向世界”战略和“中国制造2025”政策的收购，预期中国监管机构会继续提供支持性政治与融资环境。[3]
图2：中国的目标One Road Research。Peter Pham：中国将拥有怎样的未来？Forbes Media LLC。2018年3月7日
此外，预计中国为实现在亚洲、欧洲和非洲等70多个国家间建立纽带的远大计划而提出的“一带一路倡议”将促进中国投资者的境外投资，该倡议主要关注基础设施、能源和运输。
对于中国投资者，收购外国公司会带来巨大的发展机遇，但同时，交易的达成以及将并购投资转化为长期成功对中国投资者而言，是一项重大挑战。并购保证险有助于降低与跨境并购投资相关的风险。并购保证险是并购活动成功完成的基石。[4] 对中国投资者而言，并购保证险的特殊吸引力不仅在于其能够立即提供财务上的保护，还在于其能够作为战略工具创造附加值。
并购保证险-转移责任风险
并购保证险涵盖卖方对在买卖协议（SPA）中向买方提供的声明、保证或特定补偿（包括税务契约）的违背。该保险承保因未知或未披露的事项产生的损失或责任，并补偿经济损失。并购保证险根据各并购交易的具体需求分别定制。并购保证险的投保人可以是卖方（卖方保险），也可以是买方（买方保险）。在当前市场中，并购保证险的投保人几乎全部是买方。因此，下文主要讨论买方保险。
全球并购保证险市场中的多个保险公司之间竞争激烈，这导致在过去几年中，保险费用下降、保险范围扩大以及创新型的保险不断出现。欧洲并购保证险市场的索赔频率与索赔额尚未达到美国并购保证险市场的水平。因此，欧洲并购保证险市场的保费远低于美国并购保证险市场。在欧洲，最有可能被违反的保证与财务报表、合法性以及重要合同有关。尽管并购保证险在中国并不普遍，但在中国买方境外并购活动领域，并购保证险的咨询率与购买率均显著上升。不过，中国投资者目前主要为境外投资购买并购保证险，为中国境内的并购交易购买并购保证险的中国投资者仅占少数。
买卖双方实现共赢
卖方一旦在交割后违反SPA项下的任何声明、保证或补偿，需承担相应责任。买方通常要求将购买价款的一部分存入共管账户，以应对潜在索赔。对卖方而言，并购保证险的主要优势在于能够限制（或免除）卖方的责任，由保险公司代卖方承担责任，这使得卖方能够保留因并购交易获得的资金，几乎无需承担“长尾责任”，也无需开立共管账户（“干净退出”）。仅在卖方故意违背或因重大疏忽违背声明、保证或补偿的情况下，保险公司才有权向卖方追偿。因此，卖方-无论是私募股权基金、个人或公司-通常要求购买并购保证险。在如今的卖方友好型并购市场中，卖方将购买并购保证险作为交易条件之一的情况并不罕见。
对于买方，在如今的卖方市场中，并购保证险可能是获得实质性保证的唯一实用选择。卖方干净退出之后，保险公司仍需向买方提供保证。此外，并购保证险提供的保证期限和金额优于卖方一般能够获得的保证期限和金额，这使得买方有更长的时间用来检测与报告目标收购公司可能存在的问题。产生索赔时，保险公司能够专业地进行理赔，而且具备偿付能力，使买方能够在涉及多个和/或外国卖方的情况下，避免与赔款的收款相关的各种问题。所有这些因素对买方取得长期投资成功均至关重要。接受卖方不做任何保证或仅做有限保证的交易会使买方面临巨大的风险。对买方而言，无法在索赔时妥善执行的保证是无价值的，而且会使其遭受重大损失。此外，在买方（例如，当卖方仍然是目标公司的关键员工或成为目标公司的业务合作伙伴时）控诉卖方后未得到任何收益的情况下，并购保证险同样有效，因为保险公司会对买方承担责任。
中国政府执行风险管控措施
在2017年，中国政府开始更加仔细地审查中国投资者的境外投资，同时鼓励国有企业采用适当的工具尽量降低与境外交易相关的金融风险。2017年6月，中国政府颁布了一项有关境外投资管理措施的指令。[5] 此外，中国政府明确规定，开展境外投资的公司的决策人需对境外投资的成功承担个人责任，以防其忽略自身的管理职责或不遵守现有规章和法规。
众所周知，由于中国与目标国家的监管政策以及中国公司内部流程耗时而且决策程序复杂，导致涉及中国买方的并购交易需要的交割时间长于涉及西方买方的并购交易。然而，时间是并购交易的关键。这些因素导致中国投资者与其他潜在买方相比，处于明显劣势地位。并购保证险可以通过“提高报价条件”帮助中国投资者扭转劣势。
中国投资者积极向卖方提供并购保证险还有一大动机，即并购保证险不仅可以降低买卖双方的责任，还有助于解决导致谈判破裂的因素。因此，当买卖双方无法就保证和补偿条款达成一致时-导致整个交易面临失败的风险-并购保证险有助于“缩小差距”。由于保证与补偿通常是并购交易中最常讨论的问题，因此并购保证险能够进一步简化与加快双方间的整个谈判过程。
并购保证险承保未知风险
然而，并购保证险无法解决并购交易中产生的所有问题，其在概念上设计用于承保交易不可预计的意外与未知风险-保险公司本质上不承保不合理与不可评估的风险。保险公司要求买方在购买保险前，按照市场惯例对交易目标进行合法尽职审查，因此，并购保证险并不替代彻底且全面的尽职审查。并购保证险一般不涵盖未进行尽职审查的领域的相关风险，因此，尽职审查的范围对并购交易的“可保性”至关重要。
承保识别出的风险的特殊风险保单
尽管并购保证险一般不涵盖披露的或已知的风险，但可以通过特殊风险保单承保这类风险：
- 税费补偿险承保投保人在尽职审查中识别出的潜在纳税义务，例如，为特定财产选择了错误的增值税或交易的税务处理导致的纳税义务。
- 诉讼买断险承保投保人在收购时现有的或预期的涉及目标公司的任何诉讼、仲裁或其它法律纠纷固有的不确定性。
- 环保险承保投保人的环境污染风险。环境污染风险通常存在于房地产交易以及收购有制造厂的公司的交易中。尽管并购保证险一般涵盖环境法项下的事项，例如，目标公司未获得必要许可的风险，但其通常不涵盖财产污染与清洁。
- 产权险涵盖与资产或股份的所有权相关的风险。尽管产权险一直以来主要用于房地产交易，但如今也用于经营性标的的交易，尤其当房地产是目标公司价值的重要组成部分或卖方契约的有效性被质疑时。
购买有成本效益的综合保险
为购买涵盖并购交易相关风险的有成本效益的综合保险，应开展涉及并购保证险市场内相关保险公司的招标，然后，对比并评估不同保险公司提供的报价。鉴于该任务较复杂，因此投资者通常委托与多家保险公司有联系的国际保险经纪人代为分析保险公司提供的保险范围与相应保费以及提供综合报告，即所谓的非约束性报价单（NBI）。此外，保险经纪人还可以针对具体的并购交易，灵活且快速地对风险进行专业评估。经纪人已在交易市场累积丰富的经验与知识，能够为投资者争取更多利益。
并购保证险与保险尽职审查之间的分界线
如上所述，并购保证险能够承保大量交易风险。开展全面的合法尽职审查是确保并购保证险涵盖所有交易风险的重要前提，但这是否表示不再需要进行具体保险尽职审查？谨慎的买方会在获得所有权以后，尽量避免任何意外。其不仅尽量识别未被保险的风险，还切实评估卖方的风险，例如，了解卖方已偿付、已产生和已被报告的索赔或卖方在风险管理方面存在的需要进一步投资的严重问题，例如，工厂内尚未安装的必要喷淋系统。因此，全面保险尽职审查报告有助于买方做出决定-要求卖方提供进一步保证或降低目标公司的购价。此外，也可将未在保险尽职审查中识别的某些风险包含在并购保证险中。因此，保险尽职审查报告对于保护买方的财务状况至关重要。所以，为维持买方的竞争优势，应在每次并购交易中，既进行保险尽职审查，又购买并购保证险。
并购交易风险导航
由于能够降低买卖双方与并购交易直接相关的风险，并购保证险在过去几年开始变得流行。对于中国投资者，综合保险对按照政府要求更好地控制境外投资风险至关重要。此外，并购保证险能够成为中国买方的重要竞争优势，打消西方卖方对与中国买方交易的顾虑。并购保证险的优势可以进一步通过为跨境并购交易的特殊风险定制的综合并购险解决方案予以补充。
作者:
孔劭凡博士（Dr. Stephan Kuntner）是风克集团中国部主管，他和团队一起负责为中国对德及对欧直接投资提供全面的保险以及风险管理服务。他善于为中国投资者就并购交易中各类风险的相关事宜提供建议，并尤其专长于并购保证险。
在加入风克集团之前，他在一家国际律师事务所的上海办公室工作过三年。他为大量跨国公司在并购事宜，公司重整以及外国对华直接投资方面提供了大量建议。在此之前他曾在德国汉堡的一家国际律师事务所的公司法部门工作。孔劭凡先生在德国汉堡博锐思法学院获得法律学位，并在中国社科院法学所学习中国法律。在获得法律学位后他花费一年时间在南京大学进修中文。在其博士论文中，孔劭凡先生对中德两国公司法进行了比较分析。
[1] https://www.ft.com/content/ed2a4a16-2db6-11e8-9b4b-bc4b9f08f381 （于2020年12月27日访问）
[2] https://www.ft.com/content/ed2a4a16-2db6-11e8-9b4b-bc4b9f08f381 （于2020年12月27日访问）
[3] 有关中国制造2025政策的详细分析，请参阅https://www.merics.org/sites/default/files/2017-09/MPOC_No.2_MadeinChina2025.pdf（于2020年12月27日访问）
[4] 并购保证险是英国与欧洲的通用术语，在美国称为声明及保证（R&W）险。
[5] http://www.mof.gov.cn/gp/xxgkml/zcgls/201708/t20170802_2664315.html
